刑訊，發(fā)諸西周，幾經(jīng)變革，終乎清末變法，存續(xù)幾千年，成為中華法系一大特征；其存在有其合理性和歷史歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直影響著后世的司法制度，包括我們當今的司法觀念?！?  

　　刑訊作為中國古代斷獄的一種手段，因其產(chǎn)生甚早，流傳久遠，而為中國法制史研究者所關(guān)注。然而見仁見智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產(chǎn)生及其沿革入手，進而探尋刑訊制度產(chǎn)生的原因及其在歷史上的作用，以期對該制度有一個較為清晰的認識。  

　　“刑訊者，訊問獄囚以刑求之之謂?！币簿褪钦f，刑訊是借用行刑的方法來審問人犯，從而查明案件真相的一種司法手段。但這種說法也有不確之處，因為在中國古代刑訊的對象不僅限于“獄囚”，同時也可適應(yīng)于“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿而不首者，則反拷“告人”，即準前人（被告）拷仗數(shù)，反拷“告人”。刑訊最早見諸文字是《禮記·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟。”這里的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內(nèi)容來看，西周是已有刑訊還是較為可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下?！保级尽坝崻z必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復詰之?！薄案圆环币缆伞爸温印??？梢娗卮柷粲眯?。另據(jù)《史記·李斯傳》說李斯被“榜掠千余”，《廣雅》篇說“榜，擊也?！薄渡n頡篇》注說“掠，問也。”這是秦代已有刑訊的又一證據(jù)。至于漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數(shù)百?！庇?，漢宣帝即位，路溫舒上書肯陳尚德緩刑，在他談及當時獄吏所施行的拷問時曾說：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾詞以視之?！笨梢娦逃嵖絾栐跐h代已較為普遍。可是我們考察上述材料來源，可以發(fā)現(xiàn)，除李孚甲在其《中國法制史及引論》中提及《秦律·治獄律》一材料外，其余材料皆出自史傳，因此學界通說認為，刑訊作為一種制度而著之于律令，始于南北朝時期?！熬托逃嵵贫?，秦漢刑訊不見于律令，或為法官一種淫威，如秦之“榜掠”是也；或默認之事實?！?，至于漢景帝捶令之設(shè)，原為笞罪之刑具，非為拷問之設(shè)，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令。”“惟刑訊著之于律令，則始于南朝梁之所立之測罰，陳承之?！彼^“測罰”即“凡系獄者，不即答款，應(yīng)加測罰……應(yīng)測罰者，先參議牒啟，然后科行，斷食三日，聽家人進粥二升?！?/p>

　　自梁以后，刑訊正式為律所規(guī)定，開始了刑訊制度化的歷史。“北魏鞫囚限于杖五十，歷北齊、北周至隋，各有其刑訊之制?！痹诖似陂g，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢是日漸嚴酷。延至唐代，中國封建法制的各種制度臻于完備?！短坡伞肥紫纫?guī)定了刑訊適用的前提：“先備五聽，又驗諸證言，事狀疑似，猶不首實者，然后拷掠”?！短坡墒枇x·斷獄》“訊囚察辭”條規(guī)定了刑訊立案的程序，“立案見在長官同判，然后拷訊。若充使推勘及無官同判者，得自別拷?！庇纱藯l可見，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在長官共同審訊。關(guān)于刑訊的實施和禁止，在《唐律疏義》“拷囚不得過三度”條中也有規(guī)定：“諸拷囚不得過三度，總數(shù)不得過二百，杖罪以下不得過所犯之數(shù)。”“決罰不如法”條規(guī)定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數(shù)等，拷訊者亦同?！标P(guān)于刑訊的禁止主要體現(xiàn)在“議清減老少疾不合拷訊”條，該條主要規(guī)定了禁止刑訊的特殊對象，即享有議、清和減等特權(quán)的人員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代雖然對刑訊制度作了較為嚴格的規(guī)定，但由于中國古代斷獄過分依仗口供，一些官吏為案件速決或為貪求賄賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑訊囚之事也是司空見慣。據(jù)史記載，高宗時官吏以殘酷為能。以致于將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武則天登基以后，任用來俊臣等酷吏掌典大獄，不問案情輕重，動輒對人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛于甕中，周圍架火烤炙。兩宋之時，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時，對刑訊的使用作了較為嚴格的規(guī)定?！敖裰T州獲盜，非狀驗明白，未得治掠，其當訊者案具白長吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪。”但是到了南宋法紀松馳，刑訊之制又趨于嚴酷。元代規(guī)定，除非對強盜，不得施以酷刑。對情節(jié)嚴重的犯罪，如果需要加以刑訊，必須有長貳僚佐會議立案，并且元代規(guī)定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴格規(guī)定法官拷問人犯的責任。嘉靖年間，規(guī)定對于殺人、盜竊、搶奪等嚴重犯罪而故意不招的，用嚴刑拷訊，其余的犯罪則使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴審刑官濫用刑訊之禁?？滴鯐r禁止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿清末季，西風東漸，外迫于西方列強之勢，內(nèi)困于積貧積弱之弊，清末變法修律，1908年擬定《大清現(xiàn)行刑律》，1909年奏進，1910年頒布施行，這在中國法制史上才第一次明令廢止了刑訊的使用。  

　　歷時幾千載，歷朝十數(shù)代，發(fā)諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國法制史上雖時有存廢之爭，但還是存續(xù)了幾千年，并成為中華法系的一大特征，這不能不使我們對該制度生成和存在的原因進行追問，刑訊制度產(chǎn)生和存在的原因究竟是什么？筆者認為原因大致有二：  

　　第一，中國古代刑訊制度的思想基礎(chǔ)是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官嚴格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審訊人自己承認有罪或相關(guān)的犯罪事實，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審訊人的主觀認罪態(tài)度結(jié)合在一起。早在儒家的經(jīng)典《周禮》中已有論述，而且還把它作為一種對司法官的要求?！吨芏Y、秋官》載：小司寇“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬及弊之?！边@里的“用情訊之”就是要被審訊人心服。對此后人作了說明論述，賈公彥認為：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實。”丘俊說：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹之又謹如此，此先王之世，天下所以無冤民也歟？”可見“用情訊之是為了做到心服，而心服及至于“無冤”，這是中國儒家“慎刑”思想中的一項重要內(nèi)容，因此“斷罪必取輸口供”也就成為中國古代司法審判的一條原則。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據(jù)，沒有口供就不能對被告人定罪。

    古代的口供同現(xiàn)代意義上的被告人陳述有所不同。現(xiàn)代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對被指控內(nèi)容的辯解，而古代的口供則專指被告人對指控事實的辨認，因而口供又被指稱為“首實”?？诠┲栽谖覈糯痉ㄖ腥绱酥匾?，除上文提及的“慎刑”思想一點外，筆者認為尚有以下幾個方面的原因。一是口供是被告人對所犯事實的交代，由于司法官存在著這樣一個先入之見，即他們相信沒有一個無罪的人會自誣有罪，因此他們認為口供本身的證明力比其他證據(jù)強。二是中國古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務(wù)，這就導致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又導致了在刑事訴訟中司法官員傾向于對被告進行有罪推定，一起案件發(fā)生后，司法官員只有盡快收集到充分證據(jù)，證明被告人有罪，才能結(jié)案，而法律給予他們的辦案期限又非常有限（如唐律規(guī)定辦理徒以上的案件須30日內(nèi)審結(jié)），司法官員很難有足夠的時間與精力去重新收集各種相關(guān)證據(jù)，為按時結(jié)案，只好求助于被告人的供認。可以說“司法力量薄弱導致有罪推定，再導致片面追求被告口供，這正是中國古代大部分刑事案件辦案要過程的寫照?！?  

　　第二，神明裁判在中國曇花一現(xiàn)，在古代科技不發(fā)達、刑偵技術(shù)落后的情況下，刑訊成為無奈的選擇。神明裁判制度，亦稱神示證據(jù)制度，它是人類社會早期司法活動中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低級文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會，關(guān)于法律事項有爭議時，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強制執(zhí)行機關(guān)不完備之原始時代，此為確保裁判之效力最適切的方法。”中國古代社會早期，神明裁判的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)普遍存在。夏商時代，神權(quán)法思想盛行，統(tǒng)治者每遇大事，都會通過特定手段去獲取神的旨意。有史可考的商代司法審判中，便不乏這樣的記載。根據(jù)這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗等。卜辭中“茲人井（刑）不？”就是卜問對于一個既不能肯定其有罪，也不能肯定其無罪的人，施以刑罰。西周時期，神明裁判的色彩越來越淡，司法官在審理疑難案件時一般會令雙方當事人進行宣誓。到了春秋時期，司法過程中的神明裁判已大為減少。舊中國以后，在正式的司法程序中神明裁判已無地位，除了偶爾被用來誘供之外，單純神明裁判的結(jié)果本身不允許作為定案的依據(jù)。與西方社會相比，中國古代正式司法活動中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決斗為主的神明裁判方式，在法國從公元501年開始一直持續(xù)了1000多年；英國從1066年到1819年決斗一直是正式的司法程序之一。中國的神明裁判之所以曇花一現(xiàn)，根源在于中國的傳統(tǒng)文化。中國傳統(tǒng)的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神進行司法活動，這樣，神明裁判的過早隱退也就順理成章了。神明裁判過早隱退，而作為司法審判，特別是刑事審判手段的刑偵技術(shù)又沒有發(fā)展，這勢必造成刑事審判過程中證據(jù)的收集和質(zhì)印的空白。如此，中國古代司法活動通過拷掠來逼取口供的刑訊制度的出現(xiàn)并且大行其道也就不難理解了。  

　　刑訊制度作為中國古代法制的一個重要組成部分，作為歷史的存在，是不容否認的事實。對歷史的反思有助于我們認識過去，更有益于我們把握未來。當我們今天再對刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們該對它置措何辭呢？